Manuale Import Export – Partner commerciale, agente di commercio, distributore

COME SCEGLIERE IL PARTNER COMMERCIALE

COME ORIENTARSI SUI MERCATI ESTERI: LA VALUTAZIONE DEL RISCHIO PAESE

Acquisire il maggior numero di informazioni possibili, per prevenire rischi, in merito al mercato di interesse e al potenziale partner.

Quali informazioni assumere sul sistema Paese: le domande fondamentali

• siamo in possesso di sufficienti informazioni sul sistema economico del Paese ? in caso negativo, quali le principali fonti di informazione sui mercati esteri ?
• quale il livello di sicurezza del sistema Paese (efficienza sistema giudiziario o bancario)?
• qual’é l livello di affidabilità del potenziale partner straniero?
• a cui rivolgersi nel Paese estero per un’assistenza adeguata ?

Informazioni sui sistemi economici dei Paesi stranieri

Prima della ricerca di un partner sia per attività commerciale o produttiva, è essenziale identificare il mercato di riferimento; ICE o ITA (Italian Trade Agency), Unioncamere, le Camere di Commercio italiane all’estero possono fornire informazioni attendibili e precise.

Informazioni sulla rischiosità dei mercati esteri

Per il rischio Paese (eventi e rischi di tipo sistemico di natura politica, sociale, economica e finanziaria del Paese in cui si va ad operare), ricorrere a fonti ufficiali e istituzionali come Gruppo Sace, un gruppo assicurativo – finanziario operante nell’export credit, assicurazione del credito, protezione degli investimenti, garanzie finanziarie, cauzioni e factoring.

INFORMAZIONI SUL SISTEMA GIUDIZIARIO DEI PAESI ESTERI

Importante anche valutare il sistema giuridico vigente nel Paese in cui si vuole operare, per agire nel mercato straniero il più possibile in sicurezza. Singoli Paesi hanno sistemi giuridici diversi, per celerità di funzionamento, efficacia e costo dei processi.

INFORMAZIONI SULLA AFFIDABILITA’ DEL POTENZIALE PARTNER STRANIERO

Sul rischio in merito alla scarsa affidabilità finanziaria del partner commerciale straniero, è necessario raccogliere il maggior numero di informazioni su condizioni di liquidità, beni di cui risulta proprietario, abitudini in merito a pagamenti e cause in cui risulta coinvolto.

LE DIVERSE FORME DI COLLABORAZIONE COMMERCIALE

La Collaborazione commerciale e produttiva con un partner straniero può avere modalità diverse in base a: tipologia delle imprese, prodotti o servizi, mercati stranieri, opportunità. Esaminiamo le più utilizzate:

L’AGENTE DI COMMERCIO

Quello di agenzia è il contratto in cui un soggetto indipendente (l’agente) viene incaricato stabilmente da un altro soggetto (il preponente), di promuovere la conclusione di contratti in una zona determinata.

Si tratta di un rapporto tra l’impresa italiana e un intermediario, un soggetto che non acquista i prodotti, si limita a promuoverne le vendite in cambio di un corrispettivo solitamente rappresentato da una percentuale sugli affari conclusi.

Tale contratto è oggetto della Direttiva 86/653/CEE, dell’Unione europea. I principali aspetti in un rapporto internazionale di agenzia commerciale sono quelli di seguito riportati:
• zona dell’incarico, ossia il territorio ad esempio uno Stato;
• prodotti cui si riferisce l’incarico;
• carattere di esclusività o meno dell’incarico; per la legge italiana (art. 1743 del codice civile), in assenza di precisazioni, l’incarico si intende esclusivo, all’estero questo punto deve essere chiarito contrattualmente;
• divieto di concorrenza dell’agente, ossia divieto di promuovere imprese concorrenti;
• obbligo di promozione, ( minimi di fatturato e conseguenze per il mancato raggiungimento), rispetto delle condizioni di vendita del preponente nell’attività promozionale;
• poteri di rappresentanza: per la legge italiana (art. 1745 del codice civile), in assenza di precisazioni, l’agente si intende privo di poteri di rappresentanza; all’estero chiarire contrattualmente questo aspetto;
• doveri di informazione dell’agente: su attività promozionale, solvibilità dei clienti, informazioni sul mercato, leggi e norme applicabili ai prodotti, attività dei concorrenti e contraffazioni del marchio o violazioni dei diritti di proprietà industriale;
• provvigioni: prevedere che la provvigione sia condizionata al buon fine dell’affare;
• rimborsi spese: per la maggior parte dei Paesi, inclusa l’Italia, la legge non prevede salvo accordi diversi che l’agente abbia tale diritto;
• durata del contratto: può essere a tempo determinato o indeterminato; nel primo caso il contratto non può essere risolto anticipatamente rispetto ai termini, se non per giusta causa; nel secondo caso può essere risolto anche immotivatamente, in qualunque momento, salvo l’obbligo di rispetto del preavviso minimo;
• indennità di fine rapporto: a certe condizioni, è un obbligo del preponente previsto dalle leggi dei Paesi dell’Unione europea Direttiva 86/653/CEE. La legge italiana prevede un massimo di un’annualità di provvigioni sulla media degli ultimi cinque anni o minor periodo di durata del rapporto (art. 1751 del codice civile). In Francia l’indennità di fine rapporto, arriva a due annualità. Accertare sempre la legge applicabile al contratto e il giudice competente. In vari Paesi extra -UE, non vige un obbligo di corrispondere un’indennità di fine rapporto all’agente.
• divieti di concorrenza post-contrattuale e garanzie per specifici affari sono soggetti a vincoli specifici;
• legge applicabile e foro competente (o arbitrato), possono essere scelti dalle parti nel contratto.

IL PROCACCIATORE D’AFFARI

Il procacciatore d’affari è un soggetto che, non assume l’incarico di promuovere stabilmente gli affari di una impresa italiana (a differenza dell’agente), ma si limita a segnalare delle occasioni di affari all’impresa, con il pagamento di una provvigione nei termini concordati tra le parti.

Il procacciatore è un soggetto che svolge come attività principale altre attività, nell’ambito delle quali può avere occasione di segnalare affari, senza obblighi promozionali; al procacciatore non è dovuta alcuna indennità di fine del rapporto. La qualificazione del rapporto (agenzia o procacciamento d’affari) non dipende da quanto scritto nel contratto, ma dagli effettivi rapporti tra le parti.

IL DISTRIBUTORE

E’ un accordo tra due imprese: il concedente o fabbricante concede all’altro (concessionario o distributore) il diritto di commercializzare i prodotti del concedente in nome e per conto del concessionario, in un determinato territorio.

I Paesi comunitari, non disciplinano questo contratto (ad eccezione per la legge belga del 1961); la giurisprudenza tutela alcuni diritti del distributore. I contratti di distribuzione sono soggetti alla normativa anti-trust comunitaria (Regolamento CE 330/2010) che priva di legittimità accordi con clausole limitative della concorrenza (fissazione prezzi di rivendita, durata divieto di concorrenza del distributore, divieto di vendite fuori dal territorio). I principali aspetti in un rapporto internazionale:
• zona della distribuzione ossia il territorio ad esempio uno Stato;
• prodotti cui ci si riferisce nell’incarico, tutti o soltanto alcune tipologie;
• carattere esclusivo o non esclusivo del rapporto: in genere il distributore richiede l’esclusiva per assicurare il ritorno del proprio investimento; alcuni Paesi islamici Arabia Saudita, Egitto, Emirati Arabi Uniti, Indonesia, Libano e Pakistan tutelano il distributore locale;
• divieto di concorrenza del distributore: divieto di distribuire, produrre, trattare prodotti concorrenti, salvo le disposizioni anti-trust comunitarie (Regolamento CE 330/2010);
• poteri di rappresentanza all’estero; precisare contrattualmente che il distributore non ha poteri di rappresentanza specialmente nei paesi anglosassoni e mediorientali;
• obbligo di promozione, minimi di fatturato e conseguenze per il mancato raggiungimento, (es. risoluzione del contratto), partecipazione a fiere, pubblicità e relative spese; regolamentazione per l’uso del marchio;
• acquisti del distributore: procedura di invio ordini, relativa conferma, condizioni di vendita, garanzie del pagamento, diritto di sospendere le consegne; obbligo di assistenza tecnica alla clientela del territorio;
• informazioni del distributore sul mercato: leggi e norme applicabili ai prodotti, attività dei concorrenti, contraffazioni del marchio, violazioni dei diritti di proprietà industriale del preponente;
• durata del contratto determinata o indeterminata; nel primo caso non potrà essere risolto anticipatamente (salvo giusta causa); nel secondo risolto anche immotivatamente, salvo rispetto preavviso concordato;
• legge applicabile e foro competente (o arbitrato): scelti dalle parti nel contratto.

COME TROVARE UN PARTNER ESTERO

- Tramite i servizi offerti dalla rete comunitaria Enterprise Europe Network (soprattutto per progetti di Ricerca e Sviluppo e Tecnologici);
- Le Camere di commercio Italiane all’Estero riconosciute con il decreto del Ministro per le Attività Produttive, su parere conforme del Ministero degli Affari Esteri (Legge 518/70);
- Le Rappresentanze Diplomatiche italiane all’estero, Ambasciate e Consolati che dipendono direttamente dal Ministero degli Affari Esteri italiano.

Manuale Import Export – Pagamento e recupero crediti

IL PAGAMENTO E L’EVENTUALE RECUPERO DEL CREDITO

La fase del pagamento nella vendita internazionale, è condizione del successo dell’operazione intrapresa, e merita considerazione sotto due profili tra loro connessi, che devono essere analizzati e negoziati sin dalla fase precontrattuale, al fine di inserirli nell’accordo contrattuale:
• la scelta del mezzo di pagamento o garanzia del pagamento eventuale;
• la scelta della modalità di risoluzione di eventuali controversie, ciò include il recupero del credito.
Questo vale sia quando l’impresa italiana vende o compra all’estero.

I MEZZI DI PAGAMENTO E LE GARANZIE

La scelta del mezzo di pagamento e delle garanzie deve essere fatta alla luce di considerazioni relative al rischio politico del Paese dove ha la propria sede il partner straniero, considerando l’efficienza del sistema giudiziario e l’accessibilità dello stesso (costi della giustizia e della difesa in stati poco efficienti).

Tra le principali modalità di pagamento si ricordano:

• il credito documentario o lettera di credito (Letter of Credit);
• CAD (Cash Against Documents);
• COD (Cash on Delivery).

IL CREDITO DOCUMENTARIO, LETTERA DI CREDITO (LETTER OF CREDIT),

Disciplinato dalle Norme / Usi Uniformi riferite ai Crediti Documentari NUU 600/07, è il più sicuro dei mezzi di pagamento nel commercio internazionale, a condizione che, sia irrevocabile, e confermato da una banca italiana o comunitaria. La lettera di credito, consente di avere, per un certo lasso di tempo, corrispondente alla durata del credito, un secondo soggetto che si obbliga a pagare una somma, equivalente al prezzo del contratto; un soggetto più solvibile e affidabile del compratore straniero, poichè si tratta di un istituto di credito italiano o di un Paese comunitario (quindi, l’impresa italiana può intraprendere iniziative giudiziarie).

CASH AGAINST DOCUMENTS

Nel CAD, Cash Against Documents (pagamento contro documenti), il venditore, una volta spedita la merce, consegna alla propria banca i documenti che rappresentano le merci (documenti indispensabili al compratore per sdoganare la merce), affinché il compratore interfacciandosi con una banca nel suo Paese, ritiri i documenti dopo aver fatto il pagamento. Le istruzioni del venditore stabiliscono le modalità secondo le quali la banca incaricata, dovrà consegnare la documentazione al compratore.

Esistono anche degli strumenti di garanzia del pagamento, di carattere fideiussorio, che si possono utilizzare se previsti per tempo, in caso di mancato pagamento, da parte del compratore. Si indicano la lettera di credito stand-by e la clausola di riserva di proprietà.

LA LETTERA DI CREDITO STAND-BY, STAND-BY LETTER OF CREDIT

Regolamentata dalla CCI 590/99 International Standby Practices ISP 98, costituisce un impegno della banca emittente a pagare al beneficiario dietro sua eventuale richiesta di rimborso (tramite dichiarazione di inadempimento da parte dell’ordinante degli impegni contrattuali e con aggiunta delle copie dei documenti di spedizione), nel caso in cui tale pagamento non venisse effettuato entro i termini stabiliti e secondo le condizioni specificate nella lettera Stand-by.

LA CLAUSOLA DI RISERVA DI PROPRIETA’

Strumento di tutela del credito di carattere contrattuale; consente di ritardare il passaggio della proprietà dei beni venduti sino al completo pagamento del prezzo pattuito. In caso di inadempimento il venditore avrà diritto alla completa restituzione dei beni consegnati, dei quali non ha mai cessato di essere proprietario.

L’ASSICURAZIONE DEL CREDITO SACE

Il Gruppo Sace, è un gruppo assicurativo finanziario molto attivo nell’Export Credit, ossia nell’assicurazione del credito e nella protezione degli investimenti, come pure nelle garanzie finanziarie e nelle cauzioni o nel factoring.

IL RECUPERO DEL CREDITO

Cosa fare se, nonostante le tutele contrattuali, il credito rimane non pagato? Se le parti hanno sedi in Paesi differenti le difficoltà sono superiori rispetto a quando il rapporto commerciale è con un partner nazionale perché si pongono a confronto due diversi sistemi giuridici nei due Paesi. Prima di concentrarsi su come risolvere la controversia, è necessario rispondere ad alcune importanti questioni preliminari:
- A che giudice è possibile rivolgersi ? A quello italiano o a quello straniero?
- Quali norme saranno applicabili alla controversia? Quelle italiane o quelle del Paese del partner ?
- Quanto durerà la controversia e con quali costi per l’impresa?

È consigliabile che l’impresa si ponga questi interrogativi prima di concludere l’affare e il contratto con il partner straniero, in modo da negoziare la soluzione più veloce, meno costosa , più cautelativa dei suoi interessi in caso di controversia futura; oppure, non riuscendoci, per scarso potere contrattuale nella trattativa commerciale, valuterà anche questo aspetto nel rischio d’impresa, che l’operazione comporta.

Nel contesto comunitario UE la strada è più agevole per via dei seguenti interventi normativi:
• Regolamento CE 44/2001 che sancisce “il riconoscimento e la esecuzione” in tutta l’EU delle sentenze civili e commerciali emesse in tutti gli altri Paesi comunitari e stabilisce inoltre le regole per la determinazione del giudice competente in caso di controversia;
• Il Regolamento CE 805/2004 istituisce invece il “titolo esecutivo europeo” che consente di eseguire le sentenze e gli atti riguardanti crediti in un altro Paese comunitario senza che sia necessario alcun procedimento di riconoscimento;
• Regolamento CE 1896/2006 che istituisce un “procedimento di carattere europeo d’ingiunzione di pagamento”.

LA DETERMINAZIONE DEL GIUDICE COMPETENTE

Il Regolamento CE 44/2001, stabilisce che le parti di un contratto internazionale sono totalmente libere di scegliere quale giudice sarà competente per risolvere eventuali controversie, incluso il recupero dei crediti (art. 23). La scelta deve essere espressa chiaramente, questo implica che l’impresa ponga attenzione al processo di negoziazione e al momento conclusivo dell’accordo contrattuale, spesso rappresentato da uno scambio di vari documenti (offerta, ordine, conferma d’ordine) nel quale si rischia di commettere imprecisioni sulle condizioni concordate precedentemente dalle parti.

IL TITOLO ESECUTIVO EUROPEO

L’Unione europea è intervenuta con il Regolamento CE 805/2004 per agevolare la risoluzione di controversie in materia civile e commerciale e nel recupero crediti. La norma stabilisce che possono diventare titolo esecutivo europeo:
• decisioni giudiziarie emesse da un giudice di uno Stato membro EU;
• transazioni giudiziarie;
• atti pubblici (autenticità attestata da autorità pubblica di uno Stato membro) che abbiano ad oggetto crediti non contestati (art. 3).

Per potersi avvalere del titolo esecutivo europeo, è necessario rispettare, in caso non sia stata esplicitata la scelta del giudice competente, le regole sulla competenza giurisdizionale stabilite dal Regolamento CE 44/2001, con rilevanza dell’INCOTERM prescelto.

L’INGIUNZIONE DI PAGAMENTO EUROPEA

Per semplificare e accelerare il recupero dei crediti in altri Stati membri, in ambito civile e commerciale, l’Unione europea ha emanato il Regolamento CE 1896/2006, che governa la procedura ingiuntiva definita ingiunzione di pagamento europea.

E’ uno strumento caratterizzato da novità volto ad agevolare il recupero del credito, specie nel caso di imprese che hanno modo di organizzare internamente le attività, visto che:
• non è richiesta l’assistenza di un avvocato;
• la procedura richiede dei semplici moduli prestampati;
• il termine per il pagamento o per opporsi è più breve di quello del decreto ingiuntivo ordinario (30 giorni anziché 50);
• è infine possibile rinunciare preventivamente al giudizio, nel caso di contestazioni promosse da parte del debitore.

LE STRADE ALTERNATIVE ALLA GIURISDIZIONE ORDINARIA STATALE: ARBITRATO E CONCILIAZIONE

L’arbitrato o la conciliazione sono due strumenti di risoluzione di eventuali controversie di carattere commerciale, alternativi alla via giudiziaria ordinaria (Alternative Dispute Resolution). Si tratta di procedure gestite da soggetti diversi rispetto al giudice ordinario statale, che possono essere per vari motivi scelte, per i tempi brevi e la maggior riservatezza.

IL LODO ARBITRALE O ARBITRATO INTERNAZIONALE

Per la soluzione di controversie di PMI, uno strumento valido è rappresentato dall’arbitrato rituale ed amministrato, gestito da un’istituzione, in base ad un regolamento da essa stessa predisposto. L’arbitrato conduce ad una decisione, il lodo rituale, che ha efficacia come una sentenza, e dunque, ha la medesima funzione del giudizio ordinario statale.

L’arbitrato è possibile come formula di risoluzione delle controversie se le parti hanno espresso questa scelta al momento della conclusione del contratto, prevedendo l’apposita clausola in seno al contratto. La clausola per arbitrato amministrato, consiste in una formula analoga a:

“Qualsiasi controversia derivante dal presente contratto sarà sottoposta ad arbitrato rituale secondo il Regolamento della Camera Arbitrale di […].

L’arbitrato si svolgerà secondo le procedure di arbitrato ordinario di diritto o di arbitrato rapido di equità a seconda del valore, così come previsto ai sensi del Regolamento”.
Il procedimento avviato si conclude con una decisione (lodo) che ha pari valore della sentenza del Tribunale ed è eseguibile anche all’estero.
I lodi arbitrali possono trovare esecuzione grazie ad una convenzione internazionale di consenso mondiale: circa 200 Paesi hanno ratificato la Convenzione di New York del 1958 impegnandosi al riconoscimento reciproco ed esecuzione dei lodi arbitrali.

LA CONCILIAZIONE E LA MEDIAZIONE

In caso di contenzioso l’imprenditore ha una alternativa al giudizio statale o all’arbitrato, ossia può decidere di intraprendere una trattativa con la controparte estera per ricercare una soluzione della controversia.
Per una maggiore efficacia, anziché tentare una negoziazione direttamente, le parti possono scegliere di farsi assistere da un terzo neutrale, il quale ha la funzione di catalizzare e favorire la comunicazione tra esse e, al di fuori della logica torto / ragione, propria dell’approccio giudiziale, che porterebbe all’impasse, condurle verso un accordo che sia per entrambe soddisfacente.

La mediazione è una procedura informale, riservata e la conclusione dell’accordo è rimessa totalmente alla volontà delle parti: in qualsiasi istante le parti sono libere di ritirarsi, dal tentativo o possono decidere di non concludere alcun accordo; non è neppure esclusa la possibilità di rivolgersi comunque al giudice ordinario, o all’arbitro, in caso di insuccesso del tentativo di mediazione. Il D.lgs. 28/2010 prevede che al verbale di accordo, a seguito dell’omologazione da parte del Presidente del Tribunale competente, possa essere attribuita efficacia di titolo esecutivo.

Consulenza Legale – Cenni di Contrattualistica Internazionale

Consulenza Legale: negli scambi internazionali, perché è cruciale dotarsi di un contratto ben redatto?

In una fase iniziale di una start-up o di un progetto su estero, c’è grande motivazione e slancio, tuttavia quando ci si trova ad un certo punto della attività economica, con posizioni non più allineate nei confronti della controparte; ebbene in quei momenti, avere un contratto che identifichi in modo chiaro responsabilità e vincoli e sia stato costruito per tutelare i propri interessi, è vitale per la sostenibilità e sopravvivenza dell’Impresa.

Innanzitutto cosa si intende per contratto internazionale?

Il Contratto è lo strumento giuridico principale mediante il quale si svolge la circolazione della ricchezza e la regolamentazione degli scambi a livello nazionale e internazionale.

Non esiste una vera e propria definizione di Contratto Internazionale, tuttavia si intendono tali tutti i contratti che si caratterizzano per la presenza di uno o più elementi di estraneità rispetto all’ordinamento giuridico, dal cui punto di vista ci si pone nell’esamina degli aspetti che caratterizzano la struttura:

1. nazionalità delle parti;

2. sede d’affari di ciascuna parte;

3. luogo di conclusione del contratto;

4. luogo di esecuzione del contratto;

5. luogo in cui si trova il bene oggetto del contratto;

6. la moneta di pagamento;

7. il luogo di pagamento.

Contratto orale o scritto ?

Il contratto orale è vincolante, genera problemi probatori, alcune clausole fondamentali necessitano di forma scritta, dunque è altamente consigliata la forma scritta.

In che lingua scrivere il contratto ?

Si può redigere il contratto in più lingue, tuttavia per evitare l’impasse in caso di controversia per via di differenti posizioni interpretative su qualche clausola, é necessario introdurre nel contratto delle clausole contrattuali che stabiliscano quale sia la versione linguistica ufficiale e quale prevarrà rispetto all’altra, in caso di controversia.

Qual’è la legge applicabile al contratto?

Il contratto “è legge tra le parti”. Nell’ambito di un rapporto contrattuale internazionale è necessario individuare la legge applicabile al contratto; essa deve essere chiaramente espressa o deve risultare dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze.

Questo deve avvenire al momento della conclusione del contratto, salva comunque la possibilità per le parti di convenire in qualsiasi momento una legge diversa da quella che regolava il contratto in precedenza.

Nel caso di contratti di agenzia, e relativo trattamento economico dell’agente in fase di risoluzione del contratto, ad esempio, la legge applicabile è sostanziale poiché a volte ci sono differenze significative tra i vari ordinamenti e se l’agente ha operato per svariati anni producendo fatturati considerevoli l’impatto per il proponente obbligato a versare importi ragguardevoli, potrebbe essere devastante.

In caso non sia identificata o non si evinca in modo chiaro la legge applicabile, per i paesi che aderiscono al Regolamento ROMA I, l’articolo 4 del regolamento sulla scelta della legge o in caso di conflitto stabilisce che: “il contratto è regolato dalla legge del Paese con il quale presenta il collegamento più stretto”.

In caso contrario, ossia per paesi non aderenti al regolamento, le norme di diritto internazionale privato hanno lo scopo di individuare la legge applicabile alle situazioni giuridiche caratterizzate da internazionalità.

Qual è il giudice competente a conoscere il merito della controversia insorta tra le parti in relazione ad un contratto internazionale?

Altra problematica di rilevante importanza che investe i contratti internazionali è la giurisdizione competente.

Non sempre avere il giudice competente nel proprio paese rappresenta la migliore soluzione, a volte per l’assenza di una convenzione bilaterale di applicazione della sentenze nel paese estero in una fase successiva; altre volte per gli elevati costi o lentezza della macchina giuridica è meglio scegliere il giudice competente nello stato della controparte o di uno stato terzo.

Tutto dipende dagli interessi e dagli asset che si intendono tutelare, da una analisi degli scenari attesi rispetto al business, dalla normativa in evoluzione, a livello comunitario e globale.

In merito alla Giurisdizione, per i paesi aderenti, vi è il Regolamento CE 44/ 2001, che ha sostituito la Convenzione di Bruxelles del 1968, e disciplina la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale.

PER MAGGIORI INFORMAZIONI SU TEMI LEGALI / DI CONTRATTUALISTICA INTERNAZIONALE O PER UN CONSULTO GRATUITO “SCRIVI UNA DOMANDA” NELLA SEZIONE “L’ESPERTO RISPONDE” O CONTATTACI VIA MAIL AL LINK SOTTO

Consulenza Legale – Giustizia ordinaria o Arbitrato – ADR Alternative Dispute Resolution

Cos’è l’arbitrato?

L’arbitrato dal punto di vista formale può essere definito come un “Processo Privato”.

Vediamo di capirne nel dettaglio le motivazioni.

Nella fattispecie può essere definito un “Processo”, poiché si giunge ad un giudizio vero e proprio che viene chiamato lodo arbitrale, che si può considerare definitivo, salvo il fatto di far appello tuttavia queste opportunità sono limitate e trovano in funzione dello stato in cui si applica norme specifiche. Il lodo arbitrale racchiude in sé anche una caratteristica importante ossia di essere esecutivo, seppur per completezza anche in questo caso è opportuno rifarsi agli ordinamenti specifici ; in Italia per esempio è richiesta una omologazione da parte del Tribunale;

- Ora veniamo alla seconda caratteristica ossia “Privato”, semplicemente perchè gli arbitri sono autorità non togate, ossia non sono giudici, tuttavia grazie ai poteri che vengono a loro conferiti dalle parti possono operare ed emettere un giudizio.

Scegliere azioni giudiziarie ordinarie o arbitrato in caso di controversie?

La scelta del soggetto che dovrà decidere eventuali controversie nascenti dal contratto, è quella fra giudice ordinario e arbitrato.

Le parti di un contratto internazionale possono, attraverso l’inserimento in contratto di una clausola compromissoria, devolvere ad uno o più ARBITRI la decisione relativa ad una o più determinate controversie (che vertono su diritti disponibili).

Tale scelta può essere effettuata al momento della stipulazione del contratto o successivamente, dopo che sia già insorta la controversia (compromesso in arbitri).

Il principio internazionalmente riconosciuto è quello secondo il quale il giudice scelto dalle parti è competente. Tale scelta dipende dalle parti e, se le parti non hanno scritto nulla in proposito nel contratto, tutte le eventuali controversie nascenti dal contratto verranno decise da un giudice ordinario. In ogni caso, la validità della scelta e le modalità di attuazione di tale scelta dipendono anche dal diritto internazionale privato dello Stato in cui si trova il giudice a cui ci si rivolge.

Quali sono i vantaggi dell’arbitrato?

Neutralità: nei contratti internazionali le parti appartengono generalmente a culture giuridiche differenti (Italia – Cina) e quindi la scelta di una Corte nazionale implicherebbe comunque un vantaggio per l’una o per l’altra parte;

Riservatezza: l’arbitrato è caratterizzato dalla riservatezza non soltanto degli atti ma anche dell’esistenza del contenzioso stesso;

Durata: in media un arbitrato dura meno di un processo dinnanzi ad un Tribunale, anche perché le possibilità di appello sono limitate e dipendono da Stato a Stato;

Specializzazione: gli arbitri, posto che vengono scelti dalle parti, sono in genere professionisti esperti di diritto internazionale commerciale o comunque di diritto societario internazionale.

Quali sono gli svantaggi?

– Costo: l’arbitrato può essere molto costoso, il costo varia a seconda che si scelga un arbitrato ad hoc o istituzionale, ed in quest’ultimo caso, dall’istituzione scelta. Si tenga comunque presente che i tempi impiegati dai Tribunali comportano costi indiretti che possono essere più elevati;

– Misure cautelari: gli arbitri non hanno il potere di adottare misure cautelari;

– Esecuzione: gli arbitri non sono dotati di poteri coercitivi, di conseguenza sulla base del lodo arbitrale bisognerà comunque rivolgersi all’autorità competente del luogo in cui si vuole procedere all’esecuzione per chiederne l’esecuzione coattiva (nel caso in cui la parte soccombente non adempia autonomamente).

In quanti paesi è riconosciuto il lodo arbitrale?

La Convenzione di New York del 10 giugno 1958 sul riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali straniere e i vari tipi di arbitrato è attualmente ratificata da 143 paesi.

Esempio clausola compromissoria Camera Arbitrale di Milano:

Tutte le controversie derivanti dal presente contratto o in relazione allo stesso,
saranno risolte mediante arbitrato secondo il Regolamento della Camera
Arbitrale di Milano, da un arbitro unico/ tre arbitri in conformità a tale
Regolamento. La sede dell’arbitrato sarà …… La lingua dell’arbitrato sarà

Cos’è l’ADR ?

I tempi lunghi e i costi elevati che caratterizzano le cause dinnanzi ai Tribunali e gli arbitrati internazionali hanno determinato negli ultimi anni una diffusione nel commercio internazionale di sistemi di risoluzione delle controversie alternativi (ADR). Le ADR traggono origine dalla prassi anglosassone e nordamericana.

Principali ADR

- Conciliazione: le parti nominano un soggetto terzo, imparziale e indipendente, il quale ha il compito di assistere le parti ed eventualmente, sentite le rispettive posizioni congiuntamente e in separata sede, di esprimere il suo punto di vista e proporre una soluzione. Tale soluzione non è vincolante e deve essere accettata e sottoscritta da entrambe le parti.

- Mediazione: le parti chiedono ad un soggetto terzo, il mediatore, di assisterle nel risolvere la controversia o nell’evitare conflitti futuri. Il Mediatore è indipendente e imparziale. Lo scopo della mediazione è quello di facilitare lo scambio di opinioni tra le parti e di incoraggiarle a cercare soluzioni che sono accettabili per entrambe.

N.B. il mediatore non esprime il suo punto di vista sulla controversia, né offre soluzioni.

Aspetti positivi delle ADR

A differenza dell’arbitrato, lo scopo delle ADR non è quello di “dare ragione” ad una delle parti, ma quello di soppesare le ragioni di entrambi i contendenti e, quindi, favorire una soluzione di compromesso (“settlement”) che rappresenti un equo bilanciamento degli interessi delle parti.

Le ADR portano ad una soluzione conveniente e amichevole, evitando ogni rischio reputazionale derivante dalla soccombenza in giudizio o davanti alla corte arbitrale.

Le ragioni di business prevalgono sulle soluzioni di legge applicabili al caso concreto; i costi sono irrilevanti se paragonati a quelli dell’arbitrato e del contenzioso pendente davanti ai tribunali; infine sono condotte in via privata e strettamente confidenziale.

Esempio di clausola ADR

Qualora dovesse insorgere una controversia in conseguenza o in connessione con il presente contratto, le Parti tenteranno di raggiungere una transazione amichevole a mezzo di una mediazione svolta in accordo con le ICC ADR Rules. Nell’eventualità che la controversia non venga transatta entro 45 giorni o entro l’ulteriore termine concordato per iscritto dalle parti, la controversia sarà risolta da un arbitrato e la sentenza arbitrale si intenderà definitiva e vincolante per le parti.

PER MAGGIORI INFORMAZIONI RELATIVE A CONTROVERSIE TRAMITE GIUSTIZIA ORDINARIA / ARBITRATO / ADR O PER UN CONSULTO GRATUITO “SCRIVI UNA DOMANDA” NELLA SEZIONE “L’ESPERTO RISPONDE” O CONTATTACI VIA MAIL AL LINK SOTTO