Manuel Import-Export – Partenaire commercial, agent commercial, distributeur

2. COMMENT CHOISIR LE PARTENAIRE COMMERCIAL

COMMENT SE RÉPERER DANS LES MARCHÉS ÉTRANGERS : LA DÉTERMINATION DU RISQUE PAYS

Il faut acquérir le plus grand nombre d’informations possible au sujet du marché auquel on est intéressé et du partenaire potentiel, afin de prévenir les risques.

Quelles sont les informations qu’il faut acquérir sur le Pays : les questions fondamentales

• est-ce que l’on a connaissance d’informations suffisantes sur le système économique du Pays ? Au cas contraire, quelles sont les principales sources d’information sur les marchés étrangers ?
• quel est le niveau de sûreté du Pays (efficacité du système judiciaire ou bancaire) ?
• quel est le niveau de fiabilité du partenaire étranger potentiel ?
• à qui faut-il s’adresser, dans le Pays étranger, afin d’avoir une assistance appropriée ?

Informations sur les systèmes économiques des Pays étrangers

Avant la recherche d’un partenaire, qu’il soit pour une activité commerciale ou productive, il est essentiel de déterminer le marché de référence ; ICE (Istituto nazionale per il Commercio Estero – Institut national pour le Commerce Étranger) ou ITA (Italian Trade Agency – Agence pour la promotion du commerce italien à l’étranger), Unioncamere (Fédération nationale des Chambres de commerce) et les Chambres de commerce italiennes à l’étranger peuvent fournir des informations crédibles et précises.

Informations sur le niveau de risque des marchés étrangers

Pour le risque Pays (évènements et risques systématiques d’origine politique, sociale, économique et financière du Pays dans lequel on va agir), il faut recourir à des sources officielles et institutionnelles comme par exemple Gruppo Sace, un groupe d’assurance et financier qui offre plusieurs produits et services : crédit à l’exportation, assurance-crédit, protection des investissements, garanties financières, cautions et affacturage.

INFORMATIONS SUR LE SYSTÈME JUDICIAIRE DES PAYS ÉTRANGERS

Il est aussi important d’évaluer le système juridique en vigueur dans le Pays où l’on veut agir, pour le faire le plus possible en sûreté dans le marché étranger. Chaque Pays a un système juridique différent, selon la rapidité de fonctionnement, l’efficacité et le coût des procès.

INFORMATIONS SUR LA FIABILITÉ DU PARTENAIRE ÉTRANGER POTENTIEL

Pour ce qui concerne le risque au sujet de l’insuffisante fiabilité financière du partenaire commercial étranger, il est nécessaire de recueillir le plus grand nombre d’informations sur les conditions de liquidités, les biens dont il est propriétaire, sa conduite concernant les paiements et les causes dans lesquelles il est impliqué.

LES DIFFÉRENTES FORMES DE COLLABORATION COMMERCIALE

La Collaboration commerciale et productive avec un partenaire étranger peut avoir des modalités différentes sur la base de : typologie des entreprises, produits ou services, marchés étrangers, opportunités. On va examiner les formes les plus utilisées :

L’AGENT COMMERCIALE

Le contrat d’agence est un contrat par lequel un sujet indépendant (l’agent) est chargé, de façon permanente par un autre sujet (le commettant), de favoriser la conclusion de contrats dans une zone déterminée.

Il s’agit d’un rapport entre l’entreprise italienne et un intermédiaire, un sujet qui n’achète pas les produits, mais qui se limite à en promouvoir la vente en échange d’une commission qui d’habitude est représentée par un quota sur les affaires conclues.

Ce type de contrat fait l’objet de la Directive 86/653/CEE de l’Union européenne. Les aspects principaux dans un rapport international d’agence commerciale sont les suivants :
• zone du mandat, c’est-à-dire le territoire, par exemple un État ;
• produits concernés par le mandat ;
• caractère d’exclusivité ou non du mandat ; conformément à la loi italienne (art. 1743 du code civil italien), en l’absence de mise au point, on considère le mandat comme exclusif ; à l’étranger cet aspect doit être clarifié par le contrat ;
• interdiction de concurrence de l’agent, c’est-à-dire impossibilité de promouvoir des entreprises concurrentes ;
• obligation de promotion, (niveau minimal du chiffre d’affaires et conséquences pour le manque de sa réalisation), respect des conditions de vente du commettant au cours de l’activité promotionnelle ;
• pouvoirs de représentation : conformément à la loi italienne (art. 1745 du code civil italien), en l’absence de mises au point, on considère l’agent comme dépourvu des pouvoirs de représentation ; à l’étranger cet aspect doit être clarifié par le contrat ;
• devoirs d’information de la part de l’agent à propos de : activité promotionnelle, solvabilité des clients, informations sur le marché, lois et règles applicables aux produits, activités des concurrents et contrefaçons de la marque ou violations des droits de propriété industrielle ;
• commissions : il faut envisager que la commission soit conditionnée au bon fin de l’affaire ;
• remboursements des frais : dans la plupart des Pays, Italie incluse, la loi ne prévoit pas que l’agent ait ce droit, sauf que par des accords différents ;
• durée du contrat : durée déterminée ou indéterminée ; dans le premier cas le contrat ne peut pas être résilié d’avance par rapport aux termes, sauf que pour une juste cause ; dans le second cas il peut être résilié même sans motivation, à tout moment, sauf qu’il y a l’obligation de respecter le préavis minimum ;
• indemnité de licenciement : sous certaines conditions, il s’agit d’une obligation du commettant prévue par les lois des Pays de l’Union européenne, selon la Directive 86/653/CEE. La loi italienne prévoit un maximum d’une annualité de commissions calculée à partir de la moyenne des cinq dernières années ou d’une période inférieure de durée du rapport (art. 1751 du code civil italien). En France, l’indemnité de licenciement s’élève à deux annualités. Il faut toujours vérifier la loi applicable au contrat et le juge compétent. Dans différents Pays extérieurs à l’UE, on n’est pas obligé de payer une indemnité de licenciement à l’agent.
• les règles de non-concurrence après la résiliation du contrat et les garanties pour des affaires particuliers sont assujettis à des obligations spécifiques ;
• la loi applicable et le tribunal compétent (ou arbitrage), peuvent être choisis par les parties dans le contrat.

L’AGENT PROSPECTEUR D’AFFAIRES

Le prospecteur d’affaires est un sujet qui n’a pas la fonction de promouvoir de façon permanente les affaires d’une entreprise italienne (contrairement à l’agent), mais qui se limite à signaler des occasions d’affaires à l’entreprise, contre paiement d’une commission selon les termes établis entre les parties.

Le prospecteur est un sujet qui s’occupe d’autres activités comme activité principale, dans le domaine desquelles il peut avoir l’occasion de signaler des affaires, sans des obligations promotionnelles ; au prospecteur ne revient aucune indemnité de licenciement. La qualification de ce rapport (agence commerciale ou agence prospectrice d’affaires) ne dépend pas de tout ce qu’il y a dans le contrat, mais des rapports réels entre les parties.

LE DISTRIBUTEUR

Il s’agit d’un accord entre deux entreprises : le cédant ou fabricant donne à l’autre (concessionnaire ou distributeur) le droit de distribuer les produits du cédant en nom et pour le compte du concessionnaire, sur un territoire déterminé.

Les Pays communautaires ne règlementent pas ce type de contrat (à exception de la loi belge de 1961) ; la jurisprudence sauvegarde certains droits du distributeur. Les contrats de distribution sont sujets à la réglementation communautaire antitrust (Règlement CE 330/2010) qui juge illégitimes les accords avec des clauses limitatives de la concurrence (fixation des prix de revente, durée de l’interdiction de concurrence du distributeur, défense de vendre au dehors du territoire). Les aspects principaux d’un rapport international sont les suivants :
• zone de la distribution, c’est-à-dire le territoire, par exemple un État ;
• produits concernés par le mandat, tous ou seulement certaines typologies ;
• caractère d’exclusivité ou non du rapport : en général le distributeur demande l’exclusivité pour s’assurer un retour sur son investissement ; certains Pays islamiques (Arabie Saoudite, Egypte, Émirats Arabes Unis, Indonésie, Liban et Pakistan) protègent le distributeur local ;
• interdiction de concurrence du distributeur : impossibilité de distribuer, produire, vendre des produits concurrents, sauf que pour les dispositions communautaires antitrust (Règlement CE 330/2010) ;
• pouvoirs de représentation à l’étranger ; il faut préciser dans le contrat que le distributeur n’a pas de pouvoirs de représentation spécialement dans les pays anglo-saxons et du Moyen Orient ;
• obligation de promotion, niveau minimal du chiffre d’affaires et conséquences pour le manque de sa réalisation, par exemple la résiliation d’un contrat, participation aux foires, promotion et frais relatives ; réglementation pour l’usage de la marque ;
• achats du distributeur : procédure d’envoi des commandes, relative confirmation, conditions de vente, garanties de paiement, droit de suspendre les livraisons ; obligation d’assistance technique à la clientèle du territoire ;
• informations du distributeur sur le marché : les lois et les règles applicables aux produits, activités des concurrents, contrefaçons de la marque, violations des droits de propriété industrielle du cédant ;
• durée du contrat : durée déterminée ou indéterminée ; dans le premier cas le contrat ne peut pas être résilié d’avance (sauf que pour une juste cause) ; dans le second il peut être résilié même sans motivation, sauf qu’il faut respecter le préavis établi ;
• la loi applicable et le tribunal compétent (ou arbitrage), peuvent être choisis par les parties dans le contrat.

COMMENT FAIRE POUR TROUVER UN PARTENAIRE ÉTRANGER

- À travers les services offerts par le réseau communautaire Enterprise Europe Network (surtout pour les projets de Recherche et Développement et ceux Technologiques) ;
- À travers les Chambres de commerce Italiennes à l’Étranger reconnues par le décret du Ministre des Activités Productives, selon l’opinion conforme du Ministère des Affaires Etrangères (Loi italienne 518/70) ;
- À travers les Représentations Diplomatiques italiennes à l’étranger, les Ambassades et les Consulats qui dépendent directement du Ministère des Affaires Étrangères Italien.

Manuel Import-Export – Paiement et recouvrement des créances

5. LE PAIEMENT ET L’ÉVENTUEL RECOUVREMENT DE CRÉANCES

La phase du paiement dans la vente internationale est condition essentielle pour le succès de l’opération engagée, et elle mérite une considération sous deux profils qui sont connexes entre eux, et qui doivent être analysés et négociés dès la phase précontractuelle, afin de les insérer dans l’accord contractuel :
• le choix du moyen de paiement ou la garantie éventuelle du paiement ;
• le choix de la modalité de résolution d’éventuelles controverses. Cela inclut le recouvrement de la créance.
Cela vaut soit que l’entreprise italienne vende à l’étranger soit qu’elle achète de l’étranger.

LES MOYENS DE PAIEMENT ET LES GARANTIES

Le choix du moyen de paiement et des garanties doit être fait à la lumière de considérations relatives au risque politique du Pays où le partenaire étranger a son siège, en considérant l’efficacité du système judiciaire et l’accessibilité du même (coûts de la justice et de la défense en États peu efficaces).

Parmi les principales modalités de paiement on rappelle :

• le crédit documentaire ou lettre de crédit (Letter of Credit) ;
• CAD (Cash Against Documents) – D/P (Documents contre paiement) ;
• COD (Cash on Delivery) – Contre-remboursement.

LE CRÉDIT DOCUMENTAIRE, OU LETTRE DE CRÉDIT (Letter of Credit)

Discipliné par les Règles et Usances Uniformes relatives aux Crédits Documentaires RUU 600/07, il est le plus sûr parmi les moyens de paiement dans le commerce international, à condition qu’il soit irrévocable, et confirmé par une banque italienne ou communautaire. La lettre de crédit permet d’avoir, pour un certain laps de temps, correspondant à la durée du crédit, un deuxième sujet auquel on oblige à payer une somme équivalente au prix du contrat ; il est un sujet plus solvable et fiable de l’acheteur étranger, puisque il s’agit d’un institut de crédit italien ou d’un Pays communautaire (donc l’entreprise italienne peut entreprendre des initiatives judiciaires).

CASH AGAINST DOCUMENTS – DOCUMENTS CONTRE PAIEMENT

Dans le CAD, Cash Against Documents (Documents contre paiement), le vendeur, une fois que la marchandise a été envoyée, délivre à sa banque les documents qui représentent les marchandises (documents indispensables à l’acheteur pour dédouaner la marchandise), pour que l’acheteur, se rapportant avec une banque dans son Pays, retires les documents après avoir effectué le paiement. Les instructions du vendeur établissent les modalités selon lesquelles la banque chargée devra délivrer la documentation à l’acheteur.

Il existe aussi des moyens de garantie du paiement, de caractère fidéjussoire, qui peuvent être utilisés par l’acheteur, si prévus pour temps, en cas de paiement manqué. On signale la lettre de crédit stand-by et la clause de réserve de propriété.

LA LETTRE DE CRÉDIT STAND-BY (STAND-BY LETTER OF CREDIT)

Réglementée par la CCI 590/99 International Standby Practices ISP 98, elle constitue un engagement de la banque émettrice à payer le bénéficiaire derrière son éventuelle demande de remboursement (à travers la déclaration de non-accomplissement de la part du commettant des engagements contractuels et avec les copies des documents d’expédition), au cas où ce paiement ne serait pas effectué dans les termes établis et selon les conditions spécifiées dans la lettre stand-by.

LA CLAUSE DE RÉSERVE DE PROPRIÉTÉ

Moyen de sauvegarde du crédit de caractère contractuel ; il permet de retarder le passage de la propriété des biens vendus jusqu’au complet paiement du prix convenu. En cas de non-accomplissement, le vendeur aura droit à la complète restitution des biens délivrés, dont il n’a jamais cessé d’être propriétaire.

L’ASSURANCE DU CRÉDIT SACE

Le Groupe Sace, est un groupe d’assurance financière très actif dans le Crédit-Export, c’est-à-dire dans l’assurance-crédit et dans la protection des investissements, comme aussi dans les garanties financières et dans les cautions ou dans l’affacturage.

LE RECOUVREMENT DE LA CRÉANCE

Quoi faire si, malgré les tutelles contractuelles, le crédit reste non payé ? Si les parties ont des sièges en Pays différents les difficultés sont supérieurs par rapport à quand le rapport commercial est avec un partenaire national parce qu’on confronte deux différents systèmes juridiques dans les deux Pays différents. Avant de se concentrer sur comment résoudre la controverse, il est nécessaire de répondre à quelques importantes questions préalables :
- À quel juge est-il possible se tourner ? Au juge italien ou à celui étranger ?
- Quelles règles seront applicables à la controverse ? Les règles italiennes ou celles du Pays du partenaire ?
- Combien durera la controverse et avec quels coûts pour l’entreprise ?

Il est conseillable que l’entreprise se pose ces questions avant de conclure l’affaire et de passer le contrat avec le partenaire étranger, de façon à négocier la solution plus rapide, moins coûteuse, plus prudentielle pour ses intéresses en cas de controverse future ; ou bien, ne réussissant pas, à cause d’insuffisant pouvoir contractuel dans la négociation commerciale, elle évaluera même cet aspect dans le risque de l’entreprise que l’opération implique.

Dans le contexte communautaire de l’UE la voie est plus facile grâce aux suivantes interventions dans les normes :
• Règlement CE 44/2001 concernant “la reconnaissance et l’exécution” dans toute l’UE des jugements civiles et commerciales rendus dans tous les autres Pays communautaires ; il établit en outre les règles pour la détermination du juge compétent en cas de controverse ;
• La Règlement CE 805/2004 institue, par contre, le “titre exécutoire européen” qui permet d’exécuter les sentences et les actes concernant des crédits dans un autre Pays communautaire sans qu’il soit nécessaire quelque procédure de reconnaissance ;
• Règlement CE 1896/2006 qui établit une “procédure européenne d’injonction de payer”.

LA DÉCISION DU JUGE COMPÉTENT

Le Règlement CE 44/2001, établit que les parties d’un contrat international sont totalement libres de choisir quel juge sera compétent pour résoudre des éventuelles controverses, recouvrement de créances inclus (art. 23). Le choix doit être exprimé clairement, cela implique que l’entreprise doit faire attention au procès de négociation et au moment de la conclusion de l’accord contractuel, qui souvent est représenté par un échange de différents documents (offerte, commande, confirmation d’ordre) dans lequel on risque de faire des imprécisions sur les conditions établies précédemment par les parties.

LE TITRE EXÉCUTOIRE EUROPÉEN

L’Union européenne est intervenue avec le Règlement CE 805/2004 pour faciliter la résolution de controverses en matière civile et commerciale et en cas de recouvrement de créances. La règle établit qu’ils peuvent devenir titre exécutoire européen :
• décisions judiciaires émises par un juge d’un État membre de l’UE ;
• transactions judiciaires ;
• actes publics (authenticité attestée par une autorité publique d’un État membre) qui ont pour objet des créances incontestées (art. 3).

Pour pouvoir se servir du titre exécutoire européen, il est nécessaire de respecter, au cas où le choix du juge compétent n’a pas été explicité, les règles sur la compétence judiciaire établies par le Règlement CE 44/2001, avec l’importance de l’INCOTERM choisi.

L’INJONCTION DE PAYER EUROPÉENNE

Pour simplifier et accélérer le recouvrement des créances dans autres États membres, dans le domaine civil et commercial, l’Union européenne a émané le Règlement CE 1896/2006, qui réglemente la procédure injonctive définie injonction de payer européenne.

Il est un moyen caractérisé par des nouveautés qui doit faciliter le recouvrement de créances, surtout dans le cas des entreprises qui sont en mesure d’organiser internement les activités, vu que :
• on ne requiert pas l’assistance d’un avocat ;
• la procédure requiert des simples formulaires pré-imprimés ;
• le terme pour le paiement ou pour s’opposer est plus bref que celui du décret injonctif ordinaire (30 jours au lieu de 50) ;
• il est enfin possible de renoncer préventivement au jugement, en cas de contestations promues par le débiteur.

LES VOIES ALTERNATIVES À LA JURISDITION ORDINAIRE D’ÉTAT : ARBITRAGE ET CONCILIATION

L’arbitrage ou la conciliation sont deux moyens de résolution d’éventuelles controverses de caractère commercial, des modes alternatifs à la voie judiciaire ordinaire (Modes Alternatifs de Résolution des Conflits – MARC). Il s’agit de procédures gérées par sujets différents par rapport au juge ordinaire d’état, qui peuvent être choisies, pour des différentes raisons, pour les temps brefs et la majeure confidentialité.

LE JUGEMENT ARBITRAL OU ARBITRAGE INTERNATIONAL

Pour la solution de controverses de PME, un moyen valide est représenté par l’arbitrage rituel et administré, géré par une institution, selon un règlement prévu par elle-même. L’arbitrage mène à une décision, le jugement rituel, qui a effet de sentence, et donc, a la même fonction du jugement ordinaire d’état.

L’arbitrage est possible comme formule de résolution des controverses si les parties ont exprimé ce choix au moment de la conclusion du contrat, en prévoyant la clause spécial au sein du contrat. La clause pour arbitrage administré consiste en une formule analogue à :

“N’importe quelle controverse issue du présent contrat sera soumis à arbitrage rituel selon le Règlement de la Chambre Arbitrale de […].

L’arbitrage se déroulera selon les procédures d’arbitrage ordinaire de droit ou arbitrage rapide d’équité selon la valeur, ainsi comme prévu aux sens du Règlement”.
La procédure entamée se conclue avec une décision (jugement) qui a la même valeur de la sentence du Tribunal et est exécutable aussi à l’étranger.
Les jugements arbitraux peuvent trouver exécution grâce à une convention internationale de consensus mondial : environ 200 Pays ont ratifié la Convention de New York de 1958 en s’engageant à la reconnaissance réciproque et à l’exécution des jugements arbitraux.

LA CONCILIATION ET LA MÉDIATION

En cas de contentieux l’entrepreneur a une alternative au jugement d’état ou à l’arbitrage, c’est-à-dire il peut décider d’entreprendre une négociation avec la contrepartie étrangère pour chercher une solution à la controverse.
Pour une majeure efficacité, plutôt que tenter une négociation de façon directe, les parties peuvent choisir de se faire assister par un sujet tiers neutre, qui a la fonction de catalyser et faciliter la communication entre elles et, au dehors de la logique ‘tort ou raison’, caractéristique de l’approche judiciaire, qui porterait à l’impasse, de les conduire vers un accord qui soit satisfaisant pour les deux.

La médiation est une procédure informelle et réservée et la conclusion de l’accord est remise totalement à la volonté des parties : dans n’importe quel moment les parties sont libres de se retirer de la tentative ou peuvent décider de ne pas conclure aucun accord ; elle n’est également exclue la possibilité de se tourner de toute façon au juge ordinaire, ou à l’arbitre, en cas d’échec de la tentative de médiation. Le Décret législatif italien 28/2010 prévoit qu’au procès-verbal d’accord, suite à l’homologation de la part du Président du Tribunal compétent, peut être attribuée l’efficacité de titre exécutoire.

Consultation Juridique – Notions de Droit contractuel International

Consultation Juridique : dans les échanges internationaux, pourquoi est-il important d’avoir un contrat bien rédigé ?

Dans la phase initiale d’une start-up ou d’un projet à l’étranger, il y a une forte motivation et un grand élan, toutefois peut arriver que l’on se trouve, à un certain point de l’activité économique, avec des positions qui ne sont plus alignées vis-à-vis de la contrepartie. Dans ces moments, il est essentiel, pour la durabilité et la survie de l’Entreprise, d’avoir un contrat qui identifie de façon claire les responsabilités et les liens et qui soit rédigé pour défendre ses intérêts.

Tout d’abord, qu’est-ce que l’on entend avec contrat international ?

Le Contrat est le moyen juridique principal par lequel la circulation de la richesse et la réglementation des échanges, à niveau national et international, se déroulent.

Il n’existe pas une véritable définition de Contrat International, toutefois on entend contrat international tous les contrats qui se caractérisent par la présence de un ou plusieurs éléments de différence par rapport au système juridique, du point de vue duquel on examine des aspects qui caractérisent la structure :

1. nationalité des parties ;

2. siège d’affaires de chaque partie ;

3. lieu de conclusion du contrat ;

4. lieu d’exécution du contrat ;

5. lieu où se trouve le bien qui fait l’objet du contrat ;

6. la monnaie de paiement ;

7. le lieu de paiement.

Contrat oral ou écrit ?

Le contrat oral est contraignant ; il engendre des problèmes probatoires et certaines clauses fondamentales nécessitent une forme écrite, donc la forme écrite est vivement conseillée.

Dans quelle langue on doit écrire le contrat ?

On peut rédiger le contrat dans plusieurs langues, toutefois, pour éviter une impasse en cas de controverse à cause de différentes positions d’interprétation sur quelque clause, il est nécessaire d’introduire, dans le contrat, des clauses contractuelles qui établissent quelle est la version linguistique officielle et laquelle va prévaloir, par rapport à l’autre, en cas de controverse.

Quelle est la loi que l’on peut appliquer au contrat ?

Le contrat ‘est loi entre les parties’. Dans le domaine d’un rapport contractuel international il est nécessaire de déterminer la loi applicable au contrat ; elle doit être exprimée clairement ou doit ressortir des dispositions du contrat ou des circonstances.

Cela doit se produire au moment de la conclusion du contrat ; de toute façon, il y a la possibilité pour les parties d’établir à tout moment une loi différente de celle qui réglait le contrat précédemment.

En cas de contrats d’agence, et d’un correspondant traitement économique de l’agent en phase de résiliation du contrat, par exemple, la loi applicable est essentielle puisque parfois il y a des différences importantes entre les différents systèmes et si l’agent a agi pendant plusieurs années en produisant des chiffres d’affaires considérables, l’impact pour le proposant, qui est obligé de verser des montants considérables, pourrait être lourd.

Au cas où il ne serait pas identifié ou pas déduite de façon claire la loi applicable, pour les pays qui adhèrent au Règlement ROME I, l’article 4 de la règlementation sur le choix de la loi, ou en cas de conflit, établit que : ‘le contrat est réglé par la loi du Pays avec lequel il y a le lien plus étroit’.

Au cas contraire, c’est-à-dire pour les pays qui n’adhérents pas à la règlementation, les règles de droit international privé ont le but de déterminer la loi applicable aux situations juridiques ayant caractère international.

Quel est le juge compétent qui peut connaître le sujet de la controverse surgie entre les parties par rapport à un contrat international ?

Un autre problème d’importance considérable qui concerne les contrats internationaux est la compétence judiciaire.

Avoir le juge compétent dans son pays ne représente pas toujours la meilleure solution, parfois à cause de l’absence d’une convention bilatérale d’application des sentences dans le pays étranger dans une phase suivante ; d’autres fois, à cause des coûts élevés ou de la lenteur du système juridique, il est mieux de choisir le juge compétent dans l’état de la contrepartie ou dans un état tiers.

Tout dépend des intérêts et des actifs que l’on a l’intention de défendre, de l’analyse des scénarios prévus par rapport à l’activité, de la réglementation en évolution, à niveau communautaire et mondial.

Au sujet de la Juridiction, pour les pays qui adhérent, il y a la Règlementation CE 44/2001, qui a substitué la Convention de Bruxelles de 1968, et détermine la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

POUR PLUS D’INFORMATIONS AU SUJET DES THÈMES JURIDIQUES OU DES THÈMES DE DROIT CONTRACTUEL INTERNATIONAL OU POUR UNE CONSULTATION GRATUITE ÉCRIVEZ-NOUS UNE QUESTION DANS LA SECTION UN EXPERT RÉPOND OU CONTACTEZ-NOUS PAR MAIL EN CLIQUANT SUR LE LIEN EN BAS

Consultation Légale – Justice ordinaire ou Arbitrage – MARC Modes Alternatifs de Résolution des Conflits

Qu’est-ce que l’arbitrage ?

L’arbitrage peut être défini comme un procès privé.

- Procès, puisque se conclue avec un jugement appelé jugement arbitral, qui est définitif, en effet les possibilités d’appel sont limitées et varient d’État à État. Il est aussi exécutif ; toutefois, on doit tenir compte que par exemple en Italie il le devient suite à une homologation de la part du Tribunal ;

- Privé, puisque les arbitres ne sont pas des juges mais ils actionnent comme tels sur la base des pouvoirs qui leurs confièrent contractuellement les parties.

Il faut choisir des actions judiciaires ordinaires ou l’arbitrage, en cas de controverse ?

Le choix du sujet qui devra décider les éventuelles controverses issues du contrat est entre le juge ordinaire et l’arbitrage.

Les parties d’un contrat international peuvent, à travers l’introduction dans le contrat d’une clause compromissoire, trasmettre à un ou plus ARBITRES la décision relative à une ou plus controverses déterminées (qui portent sur des droits disponibles).

Ce choix peut être effectué au moment de la stipulation du contrat ou successivement, après que la controverse soit insurgée (compromis en arbitres).

Le principe reconnu à niveau international est celui selon lequel le juge choisi par les parties est compétent. Ce choix dépend des parties et, si les parties n’ont rien écrit à ce propos dans le contrat, toutes les controverses éventuelles issues du contrat seront décidées par un juge ordinaire. En tout cas, la validité du choix et les modalités de réalisation de ce choix dépendent aussi du droit international privé de l’État dans lequel se trouve le juge auquel on se tourne.

Quels sont les avantages de l’arbitrage ?

Neutralité : dans les contrats internationaux les parties appartiennent généralement à des cultures juridiques différents (par exemple Italie – Chine) et donc le choix d’une Cour nationale impliquerait de toute façon un avantage pour l’une ou pour l’autre partie ;

Confidentialité : l’arbitrage est caractérisé par la confidentialité pas seulement des actes mais aussi de l’existence du contentieux même ;

Durée : en moyenne l’arbitrage dure moins qu’un procès devant à un Tribunal, même parce que les possibilités d’appel sont limitées et dépendent d’État à État ;

Spécialisation : les arbitres, en admettant qu’ils soiet choisis par les parties, sont en général des professionnels experts de droit international commercial ou de toute façon de droit social international.

Quels sont les inconvénients ?

- Coût : l’arbitrage peut être très coûteux, le coût varie suivant que l’on choisi un arbitrage ad hoc ou institutionnel, et dans ce dernier cas, de l’institution choisie. De toute façon, on doit tenir présent que les temps employés par les Tribunaux comportent des coûts indirects qui peuvent être plus elevés ;

- Mesures de précaution : les arbitres n’ont pas le pouvoir d’adopter des mesures de précaution ;

- Exécution : les arbitres ne sont pas doués de pouvoirs coercitifs, par conséquent sur la de base du jugement arbitral il faudra de toute façon se tourner à l’autorité compétente du lieu dans lequel on veut procéder à l’exécution pour en demander à l’exécution coactive (au cas où la partie perdante n’accomplisse pas de façon autonome).

Dans combien de pays le jugement arbitral est reconnu ?

La Convention de New York du 10 juin 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères et les différents types d’arbitrage est actuellement ratifiée par 143 pays.

Exemple de clause compromissoire Chambre Arbitrale de Milan :

Toutes les controverses, issues du présent contrat ou en relation au même,
seront résolues à travers l’arbitrage selon le Règlement de la Chambre
Arbitral de Milan, par un arbitre unique ou trois arbitres conformément à ce
Règlement. Le siège de l’arbitrage sera …… La langue de l’arbitrage sera

Qu’est-ce que le MARC (Modes Alternatifs de Résolution des Conflits – ADR Alternative Dispute Resolution) ?

Les temps longs et les coûts elevés qui caractérisent les causes devant les Tribunaux et les arbitrages internationaux ont déterminé depuis quelques années une diffusion, dans le commerce international, de systèmes alternatifs de résolution des controverses (MARC). Les MARC ont origine de la pratique anglo-saxonne et nord-américaine.

Les Principales MARC

- Conciliation : les parties nomment un sujet tiers, impartial et indépendant, lequel a le rôle d’assister les parties et éventuellement, après avoir écouté les respectives positions de concert et en privé, d’exprimer son point de vue et de proposer une solution. Cette solution n’est pas contraignante et doit être acceptée et souscrite par toutes les deux les parties.

- Médiation : les parties demandent à un sujet tiers, le médiateur, de les assister pour la résolution de la controverse ou pour éviter des conflits futurs. Le Médiateur est indépendant et impartial. Le but de la médiation est de faciliter l’échange d’opinions entre les parties et de les encourager à chercher des solutions qui soient acceptables pour toutes les deux.

N.B. le médiateur n’exprime pas son point de vue sur la controverse, ni offre des solutions.

Aspect positifs des MARC

Contrairement à l’arbitrage, le but des MARC n’est pas de “donner raison” à une des parties, mais celui de peser les raisons de tous les deux les parties adverses et, donc, de favoriser une solution de compromis (“settlement”) qui représente un bilan equitable des intérêts des parties.

Les MARC portent à une solution avantageuse et amicale, en évitant tout risque de réputation dérivant de la perte dans le jugement ou devant la cour arbitrale.

Les raisons d’affaires prévalent sur les solutions de loi applicables au cas concret ; les coûts sont insignifiants si comparés à ceux de l’arbitrage et du contentieux en suspens devant les tribunaux ; enfin ils sont menées de facon privée/en privé et étroitement confidentielle.

Exemple de clause MARC

Au cas où il devrait surgir une controverse en conséquence ou en connexion avec le présent contrat, les Parties tenteront d’atteindre un arrangement amical à travers une médiation déroulée en accord avec les ICC ADR Rules (Règles de la CCI MARC). Dans l’éventualité que la controverse ne soit pas résolue dans 45 jours ou avant l’ultérieur terme établi par écrit par les parties, la controverse sera résolue par un arbitrage et la sentence arbitrale s’entendra définitive et contraignante pour les parties.

POUR PLUS D’INFORMATIONS AU SUJET DES CONTROVERSES À TRAVERS LA JUSTICE ORDINAIRE, L’ARBITRAGE OU LES MARC OU POUR UNE CONSULTATION ÉCRIVEZ UNE QUESTION DANS LA SECTION UN EXPERT RÉPOND OU CONTACTEZ-NOUS PAR MAIL EN CLIQUANT SUR LE LIEN EN BAS