Consulenza Legale – Giustizia ordinaria o Arbitrato – ADR Alternative Dispute Resolution

Cos’è l’arbitrato?

L’arbitrato dal punto di vista formale può essere definito come un “Processo Privato”.

Vediamo di capirne nel dettaglio le motivazioni.

Nella fattispecie può essere definito un “Processo”, poiché si giunge ad un giudizio vero e proprio che viene chiamato lodo arbitrale, che si può considerare definitivo, salvo il fatto di far appello tuttavia queste opportunità sono limitate e trovano in funzione dello stato in cui si applica norme specifiche. Il lodo arbitrale racchiude in sé anche una caratteristica importante ossia di essere esecutivo, seppur per completezza anche in questo caso è opportuno rifarsi agli ordinamenti specifici ; in Italia per esempio è richiesta una omologazione da parte del Tribunale;

- Ora veniamo alla seconda caratteristica ossia “Privato”, semplicemente perchè gli arbitri sono autorità non togate, ossia non sono giudici, tuttavia grazie ai poteri che vengono a loro conferiti dalle parti possono operare ed emettere un giudizio.

Scegliere azioni giudiziarie ordinarie o arbitrato in caso di controversie?

La scelta del soggetto che dovrà decidere eventuali controversie nascenti dal contratto, è quella fra giudice ordinario e arbitrato.

Le parti di un contratto internazionale possono, attraverso l’inserimento in contratto di una clausola compromissoria, devolvere ad uno o più ARBITRI la decisione relativa ad una o più determinate controversie (che vertono su diritti disponibili).

Tale scelta può essere effettuata al momento della stipulazione del contratto o successivamente, dopo che sia già insorta la controversia (compromesso in arbitri).

Il principio internazionalmente riconosciuto è quello secondo il quale il giudice scelto dalle parti è competente. Tale scelta dipende dalle parti e, se le parti non hanno scritto nulla in proposito nel contratto, tutte le eventuali controversie nascenti dal contratto verranno decise da un giudice ordinario. In ogni caso, la validità della scelta e le modalità di attuazione di tale scelta dipendono anche dal diritto internazionale privato dello Stato in cui si trova il giudice a cui ci si rivolge.

Quali sono i vantaggi dell’arbitrato?

Neutralità: nei contratti internazionali le parti appartengono generalmente a culture giuridiche differenti (Italia – Cina) e quindi la scelta di una Corte nazionale implicherebbe comunque un vantaggio per l’una o per l’altra parte;

Riservatezza: l’arbitrato è caratterizzato dalla riservatezza non soltanto degli atti ma anche dell’esistenza del contenzioso stesso;

Durata: in media un arbitrato dura meno di un processo dinnanzi ad un Tribunale, anche perché le possibilità di appello sono limitate e dipendono da Stato a Stato;

Specializzazione: gli arbitri, posto che vengono scelti dalle parti, sono in genere professionisti esperti di diritto internazionale commerciale o comunque di diritto societario internazionale.

Quali sono gli svantaggi?

– Costo: l’arbitrato può essere molto costoso, il costo varia a seconda che si scelga un arbitrato ad hoc o istituzionale, ed in quest’ultimo caso, dall’istituzione scelta. Si tenga comunque presente che i tempi impiegati dai Tribunali comportano costi indiretti che possono essere più elevati;

– Misure cautelari: gli arbitri non hanno il potere di adottare misure cautelari;

– Esecuzione: gli arbitri non sono dotati di poteri coercitivi, di conseguenza sulla base del lodo arbitrale bisognerà comunque rivolgersi all’autorità competente del luogo in cui si vuole procedere all’esecuzione per chiederne l’esecuzione coattiva (nel caso in cui la parte soccombente non adempia autonomamente).

In quanti paesi è riconosciuto il lodo arbitrale?

La Convenzione di New York del 10 giugno 1958 sul riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali straniere e i vari tipi di arbitrato è attualmente ratificata da 143 paesi.

Esempio clausola compromissoria Camera Arbitrale di Milano:

Tutte le controversie derivanti dal presente contratto o in relazione allo stesso,
saranno risolte mediante arbitrato secondo il Regolamento della Camera
Arbitrale di Milano, da un arbitro unico/ tre arbitri in conformità a tale
Regolamento. La sede dell’arbitrato sarà …… La lingua dell’arbitrato sarà

Cos’è l’ADR ?

I tempi lunghi e i costi elevati che caratterizzano le cause dinnanzi ai Tribunali e gli arbitrati internazionali hanno determinato negli ultimi anni una diffusione nel commercio internazionale di sistemi di risoluzione delle controversie alternativi (ADR). Le ADR traggono origine dalla prassi anglosassone e nordamericana.

Principali ADR

- Conciliazione: le parti nominano un soggetto terzo, imparziale e indipendente, il quale ha il compito di assistere le parti ed eventualmente, sentite le rispettive posizioni congiuntamente e in separata sede, di esprimere il suo punto di vista e proporre una soluzione. Tale soluzione non è vincolante e deve essere accettata e sottoscritta da entrambe le parti.

- Mediazione: le parti chiedono ad un soggetto terzo, il mediatore, di assisterle nel risolvere la controversia o nell’evitare conflitti futuri. Il Mediatore è indipendente e imparziale. Lo scopo della mediazione è quello di facilitare lo scambio di opinioni tra le parti e di incoraggiarle a cercare soluzioni che sono accettabili per entrambe.

N.B. il mediatore non esprime il suo punto di vista sulla controversia, né offre soluzioni.

Aspetti positivi delle ADR

A differenza dell’arbitrato, lo scopo delle ADR non è quello di “dare ragione” ad una delle parti, ma quello di soppesare le ragioni di entrambi i contendenti e, quindi, favorire una soluzione di compromesso (“settlement”) che rappresenti un equo bilanciamento degli interessi delle parti.

Le ADR portano ad una soluzione conveniente e amichevole, evitando ogni rischio reputazionale derivante dalla soccombenza in giudizio o davanti alla corte arbitrale.

Le ragioni di business prevalgono sulle soluzioni di legge applicabili al caso concreto; i costi sono irrilevanti se paragonati a quelli dell’arbitrato e del contenzioso pendente davanti ai tribunali; infine sono condotte in via privata e strettamente confidenziale.

Esempio di clausola ADR

Qualora dovesse insorgere una controversia in conseguenza o in connessione con il presente contratto, le Parti tenteranno di raggiungere una transazione amichevole a mezzo di una mediazione svolta in accordo con le ICC ADR Rules. Nell’eventualità che la controversia non venga transatta entro 45 giorni o entro l’ulteriore termine concordato per iscritto dalle parti, la controversia sarà risolta da un arbitrato e la sentenza arbitrale si intenderà definitiva e vincolante per le parti.

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